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涉房类公证的风险及其对策

发布时间:2017-07-13 10:30:49

涉房类公证的风险及其对策

——关于房屋买卖预约合同公证及担保委托公证的分析

(青白江公证处 刘炜 刘作芝 余陶)

      一、房屋买卖预约合同及担保委托的含义

      (一)房屋买卖预约合同

      预约是与本约相对应的概念,预约可以称为预备合同,本约可以称为正式合同。预约是使当事人之间产生将来订立正式合同的约束的合同。房屋买卖预约合同是约定将来订立房屋买卖合同的合同。

      (二)担保委托

      “担保委托”是指委托人向他人借贷时,出借人要求委托人出具的,以授权出借人(或出借人指定的人)全权处分相关房产作为归还借款担保为主要内容的委托书。

      二、房屋买卖预约合同及担保委托的合法性分析

      《公证法》第十三条第一款规定:“公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书”。《公证程序规则》第四十八条第七款规定,对申请公证的事项不真实、不合法的应当不予办理。2014年5月最高人民法院公布的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(法释【2014】6号)第四条列举了应当认定公证机构有过错的七种情形,包括:“为不真实、不合法的事项出具公证书的;”

      房屋买卖预约合同公证及担保委托公证到底合不合法,能不能办?在公证业内一直存在争议。

      (一)房屋买卖预约合同是否合法

      对预约制度,国外如法国、意大利、日本、墨西哥等民法典都做了规定,目前我国民法没有规定,但2012年8月最高人民法院出台的《买卖合同解释三》第二条确认了我国长期以来交易实践中预约独立的合同效力。

      (二)担保委托是否合法

      “担保委托”实际上是民间借贷中的让与担保的一种表现形式,真正的担保方式是委托书背后隐藏着的不动产买卖合同,是为了快速实现担保物权的一种方法。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。……,按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。”该条规定变相承认了让与担保制度。

      三、房屋买卖预约合同公证及担保委托公证的风险

      (一)房屋买卖预约合同的风险

房屋买卖预约合同是人们为了固定交易机会,在签订房屋买卖本约合同存在事实或者法律上的障碍情况下先签订房屋买卖预约合同,因为房屋交易涉及金额较大,而且住房价格很容易受市场或政策的影响,所以房屋买卖预约合同很容易发生纠纷。

      (二)担保委托的风险

      担保委托主要发生于民间借贷场合,债权人以担保委托方式追偿债务的,一方面,债权人可以不经协商直接出售委托人的房产以实现其债权,委托人的合法权益容易受到侵害;另一方面,委托人也可以随时撤销委托,债权人采取此种方式也存在极大风险。正因为担保委托借贷双方的权益都难以得到平衡和保护,因而容易发生纠纷。

      无论是房屋买卖预约合同公证还是担保委托公证,一旦发生纠纷,权益受损一方当事人都会挑公证处的瑕疵,拉公证处垫背。

      四、办理上述两类公证应注意的问题

      (一)申请与受理阶段

      1、区分房屋买卖预约合同与房屋买卖本约合同

      实践中,商品房买卖合同有现售、预售、团购、包销、零售、认购书等多种形态。根据最高人民法院民一庭的观点,房屋买卖预约合同与本约合同的关键是区分合同是否还存在法律或事实上的障碍,导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形,一般认定为预约合同;如果不存在这类情形,无论合同名称为何,均应视为商品房买卖合同。

      《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房本约合同中必须具备的条款应包括:(1)“商品房交付使用的条件及日期”,商品房要交付使用的前提条件是经过经验收合格;(2)“面积差异的处理方式”,面积是否存在差异依据产权登记面积或测绘成果表;(3)“供水、电、气、热、通讯、道路绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任。上述商品房本约合同中的必备条款均属在商品房预约合同中无法完成或难以完成,可以借助这些情况判断是商品房本约或预约合同。

      2、担保委托的认定

      2014年5月江苏省公证协会印发了《关于谨慎办理以处分房产为内容的委托书公证的指导意见》通知,并提出符合下列情形之一的,可以认定为“担保委托”:(1)委托人承认委托是为借款作担保、并无出售房产意思的;(2)委托人和受托人不认识或者不熟悉,不具备基本信任关系的;(3)委托书授予权限过于宽泛(有同时授权抵押、出售、出租、收取售房款等情形的),且没有合理解释的;(4)同一受托人多次接受他人类似委托事项的;(5)委托人由受托人或其他第三人引导到公证机构办理委托,且委托人意思表示明显不自主的;(6)受托人或其他第三人阻止公证员与委托人单独谈话交流的;(7)公证员认为属于“担保性委托书”的其他情形。该通知同时要求江苏省公证处从印发之日起停止办理“担保性委托书”公证。

      (二)审查阶段

      根据最高法《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》的规定,公证机构损害责任适用过错责任规则,“过错” 即是否依法履行了审查、核实义务,是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书,这是确定公证机构是否承担侵权责任的核心要件,也是法院在审理案件时的主要考虑因素。因此,公证处在办理房屋买卖预约合同公证及担保委托公证时应对与公证相关的资料严格进行审查。

      1、审查身份

      从近日司法部办公厅的通报或紧急通知可以看出,错证假证多数都是不法分子冒充他人身份申请办理公证,而公证员在审查核实环节、出证审批环节未能发现其假冒身份的情况。所以无论是房屋买卖预约合同公证还是担保委托公证,都应对申请人身份进行严格审查,以确保人证一致,谨防假冒,存疑时,可要求申请人补充提供驾驶证、护照、社保卡、居住证等相关证件,进行辅助识别;对申请人持委托公证书的,应打电话向出具公证书的公证机构核实,而且要重点注意核实公证书的内容是否一致,谨防不法分子移花接木。

      2、审查出售方资质

      对于房屋买卖预约合同还应着重审查出售方资质。通常情况下,房屋买卖预约合同中出售方处于强势地位,买受方处于弱势而且文化程度参差不齐,公证员作为法律专业人员,要维护当事人的合同权益,降低执业风险,就应着重审查出售方是否具备国家规定的资质,包括但不限于:(1)是否取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件,出售方只有取得合法的土地使用权才能才土地上建造发我,并与之签订预约合同;(2)是否取得建设工程规划许可证和施工许可证。如果未取得建设规划许可证,所建设房屋会认定为违章建筑,从而影响预约合同的效力。

      3、审查文书

      审查文书内容是否违反法律、行政法规的强制性规定,是否明显有失公平,文书内容是否一致(文书最好在公证处统一复印)。对于担保委托还应着重审查以下几个方面:(1)委托书的生效时间和委托期限,防止未到还款期,出借人就变卖房产,同时限制委托期限,防止债务清偿后,出借人仍可以公证书恶意除非房产;(2)委托书中应预设房屋变卖的最低价格,防止出借人恶意低价出售,损害产权人权益;(3)委托书中应限定出售房屋所得价款必须由委托人和受托人共同收取,避免受托人将超出债务的金额卷跑,损害委托人权益。

      (三)询问、告知与笔录

      通过询问进一步了解申请人的有关情况、验证申请人的身份,包括申请人的出生日期,身份证号码,学历,当前从事职业等。询问时,应对申请人分开单独进行,而且询问要有针对性,重点询问当事人之间的真实关系,申请办理公证的真实用途和目的,还可以要求其提供补充材料以进一步了解核实其真实意思表示。

      告知申请人法律后果和可能存在的风险。在房屋买卖预约合同公证中,对买受人通过他人或者房屋中介与开发商或者出售人签订预约合同的,如果将部分预购款直接交付他人或者中介,要告知其注意审查该介绍人或中介是否有开发商或者房屋所有权人的授权。还应告知买受方谨慎签订预约合同,审核合同中交易标的房屋存在的风险;出售人是否与两个或两个以上的买受人签订房屋买卖预约合同;有关房屋的房号、位置具体房价优惠、付款方式、付款时间等是否明确等。

      上面的告知和询问都应一一记入笔录,并要求申请人仔细阅读确认后签字、捺印,在申请人签字是时,可以拍摄其正面照片,有两个及两个以上申请人的,应拍合照,同时对照片采用纸质和电子两种方式保存。

      (四)出证

      出证时,可以再次要求申请人出示其身份证原件并验证其身份,公证书原则上由申请人本人领取,他人代领的,应在询问笔录中注明,同时要求申请人向带领人出具身份证复印件和手写的授权委托书。

      结 语

      公证机构接到房屋买卖预约合同公证和担保委托公证申请时,应谨慎受理和严格审查,并尽到充分的告知和提示,从而保证申请人合法权益,降低公证执业风险。


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