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理论研究

案例精选
担保性委托公证的风险与防控

发布时间:2017-07-13 10:26:38

(蜀都公证处 程曦)

      所谓担保性委托,即是指借贷关系中的债务人应债权人的要求,到公证机构办理的委托他人全权处分不动产或特殊动产的委托公证。换句话说就是借款人要想获得出借人出借的资金,就必须先到公证机构办理委托公证,将其名下房产、车辆等财产的处分权委托由出借人指定的第三人出售、过户并代收价款。这类委托的目的在于一旦债权出现风险,债权人可直接出售债务人名下财产,获得价款。

      这里我想先将担保性委托和流押条款区分一下。我国民法中禁止的“流押条款”是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时,债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定。物权法第一百八十六条也规定“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。我们可以看出流押条款的目的在于阻却债权人在债权发生风险时直接取得标的物的所有权。而我们这里讨论的担保性委托只是债权人在债权发生风险时,利用其依据委托书取得的处置权,出售标的物获得价款的行为。这里债权人没有取得标的物的所有权,他只是代债务人行使了所有权的部分权能,这种代理行为的后果由债务人承担。因此我们不能将担保性委托与流押条款混同,而对其采取全面否定的态度。

      目前,我们接触到的要求办理担保性委托的主体大致有:银行、小贷公司以及融资平台。对于这些主体来说,担保性委托是一个既能快速处置资产,又廉价的公证产品。因为委托公证费最多不过300元,带来的效益是少则几十万,多则上千万的资产的处置权。在办证过程中,我们发现债权人往往是利用债务人急需资金的心理,要求其无底线的满足自己的条件,同时在口头上对债务人的顾虑做出相应的承诺,可以说很多债务人的确是在迫不得已或信息和法律知识不对等的情况下签署了这类委托。正是由于之前的不对等关系,在后续的债务履行及债权实现的过程中,债权人会遇到相应的麻烦。基于现状,我们总结了一下所遇到的担保性委托带来的风险。

      风险之一:委托书意思表示不真实

      委托是委托人基于对受托人的信任,主动授权受托人代为处理相关事务的行为。担保性委托中的委托人往往不认识受托人更谈不上信任,而签署委托书往往也是出于借款的无奈。在我们办理担保性委托时,公证员也遇到了相应的尴尬。从2010年开始,我们公证行业好像形成了一个不成文的规定,即民间借贷合同签订同时,债务人要求办理出售房产的委托的,一律不予办理。但是资本市场的活跃需求又让我们不可能将担保性委托拒之门外。因此,在很长一段时间内,我们的应对方式是让申请人选择在一家公证机构办理赋予债权文书强制执行效力的公证,而选择另一家公证机构办理担保性委托。如果我们被选择为单独办理担保性委托的公证机构,我们明知其委托的性质,而在办证询问过程中只能按照一般的卖方委托办理。当然,在询问之前债权人已经向债务人讲解了办委托的相关细节,并要求申请人主动表达其办理委托就是为了卖房子。这种情况相当于埋下了一个炸弹,当债务人无法履行债务,有被处置资产的可能的时候,这颗炸弹一触即发。这几年,办理委托后或者资产被处置后找到我们要求撤销公证书并赔偿损失的案例也时常发生,虽然最后当事人很难找到有效的辩驳理由,但是也给我们正常的工作秩序带来了一些麻烦。

      我国《民法通则》第五十五条规定民事法律行为应当意思表示真实。刚颁布的《民法总则》第一百四十六条规定行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因此,根据即将实施的《民法总则》,我们之前办理的担保性委托,只要当事人能够举证意思表示虚假,绝大多数可以被判定为无效民事法律行为。这样一来不但债权得不到保障,就连公证机构也会受到影响。

      风险之二:委托书内容显失公平

      在担保性委托中用于担保的资产价值往往远高于实际借款金额,一旦发生履行不能的情况,受托人极有可能持委托书低价出售标的物或隐瞒出售价款,损害债务人利益。根据《民法通则》第五十九条规定,显失公平的民事行为一方有权申请人民法院予以变更或撤销,被撤销的民事行为从开始无效。实践中我们也遇到过因为受托人贱卖房产而引发债务人申请撤销公证书的案例。这种显失公平的根源在于债权人与债务人存在利益冲突关系,就委托处置行为而言又没有预设一个明确的、双方都认可并具有可操作性的制度约束。这样一来,债权人和债务人就最终如何有效并合理利用担保性委托实现债权履行债务没有统一的认知和预期,只要一出问题,就持委托书向公证机构发难。公证机构又被推向舆论的风口浪尖。

      风险之三:担保性委托其实并无担保作用

      担保性委托并不符合我国担保法中规定的物上担保的形式要件,也不能达到担保的法律效果。其归根结底就是一个委托行为。作为一个单方民事法律行为,委托人可以随时撤销其委托行为。另外在债务履行阶段标的物还有可能发生被查封、灭失等风险,这些情况都可以让债权人手中的委托公证书成为废纸。

      一方面担保性委托存在如此复杂多变的风险点,一方面资本市场特别是民间资本市场对其强烈的依赖。作为法律服务机构的公证处,对于这种社会存在不能一味的为了减少自身风险将其的拒之门外。如果我们公证机构只想在一个我们自认为安全的范围内提供法律服务,那么这个行业就不能真正指导和规范当事人的法律行为,更谈不上助力经济建设。“堵”不如“疏”。我们认为,与其对担保性委托谈虎色变,默许上述风险的存在,还不如暴露其本质,以公证程序引导当事人的法律行为进入一个被法律保护的通道里。当出现纠纷时,当事人可以有效地找到相应的主体、相应的准则、相应的证据以及相应的裁判机关主张诉求。

      担保性委托本质上就是一个委托行为,就是一个单方法律行为。在这个领域内,法律没有告诉我们什么样的委托事项或者说怎样行驶委托书中载明的授权法律保护或者法律禁止,因此,在委托的法律关系中当事人的意思自治就显得尤为重要了。

      我们认为,要解决上述意思表示和显失公平的问题可以通过法律服务的手段引导当事人充分理解行为的法律意义及后果,让其表达真实的诉求。借贷关系中的当事人可以通过我们的引导达成关于资产处置及清偿结算债务的双务合同,确保债务清偿阶段双方特别是债务人的权利不受侵害。至于其他的风险点,我们则可以通过引导当事人订立借款抵押合同并赋予强制执行效力的手段予以规范。


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