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理论研究

案例精选
预约合同公证的风险研究

发布时间:2017-07-13 10:23:24

(成都公证处 郝亚)

      随着房价飙升,为有效调控市场,全国多个城市的限购令频出。以成都为例,近日新颁布房屋限购政策,较之前限购令,二手房购买纳入限购范围。限购政策之后,笔者在工作中发现前来咨询买房预约合同公证的当事人显着增多,针对此情形,本文拟对预约合同公证的风险性进行探究。

      一、预约合同及预约合同公证的释义

     (一)预约合同的定义

      预约合同最早在法律上得以认定,是在1840年法国的《拿破仑民法典》,该法典第1589条规定:“双方当事人就标的物及价金相互同意时,买卖预约即转化为买卖。”预约合同在多个国家的法律当中有所体现。《拿破仑法典》之后颁布的《德国民法典》第610条规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的,在发生疑问时,约定贷款的人可以撤回其约定。”在《俄罗斯联邦民法典》中更是对预约合同的形式、要件以及期间都做了详细规定。从各国的立法情况来看,预约合同的契约性质得到普遍认同,预约合同是得以承认的合同形式。

      我国的《民法通则》、2017年10月1日将开始施行的《民法总则》及《合同法》当中都没有对“预约合同”有明确的规定,对“预约合同”最直接的规定体现在2012年由全国人民法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二条:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”这一条其实就是认可了预约合同的契约性质,其内在属性与一般合同无异,只是二者发生的时间和目的不尽相同。

      预约,是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议,而根据此预约协议而订立的合同即是本约。预约和本约之间其实是手段和目的的关系。订立预约合同是以最后订立本约,即订立正式合同为目的,双方达成一致意见,共同在一定条件成就时,达成正式订立某项事项的合意,并签订正式合同。预约合同在前,本约合同在后,正式合同的订立并不以预约合同的订立为前提,但是预约合同是本约合同的保障,二者具有从属关系。

      (二)预约合同公证的释义

      1、预约合同公证的定义

      预约合同公证是指买卖双方当事人达成合意,向公证机构提出申请,对双方签署的预约合同的真实性予以证明的活动。预约合同公证也是笔者在实际业务当中所面临的越来越多的一个问题。

      2、预约合同公证的辨析

      面对预约合同增多,双方当事人更想通过公证方式对合同真实性予以证明的情况,我们公证机构究竟是该对所有当事人提供的合同都予以公证,还是需抽丝剥茧,予以区分进行公证,是一个值得我们认真思考的问题。

      办理预约合同公证,其中一个重要问题是需要清楚辨认预约与本约。2001年6月1日由时任建设部部长俞正声以建设部令第88号文件形式发布的《商品房销售管理办法》当中第十六条,对商品房买卖合同的要素内容予以明确确定,其中规定了十三个项目,分别是“当事人名称或者姓名和住所,商品房基本状况,商品房的销售方式,商品房价款的确定方式及总价款、付款当时、付款时间,交付使用条件及日期,装饰、设备标准承诺,供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任,公共配套建筑的产权归属,面积差异的处理方式,办理产权登记有关事宜,解决争议的方法,违约责任及双方约定的其他情况”换句话说,即当所谓的“预约合同”已经完全具备上述内容时,则应当作为本约处理,因此笔者认为当事人提供的这类合同,不应该纳入预约合同公证的范畴。

      另一方面,预约合同与附条件或者附期限的合同有一定的相似性。《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”《合同法》第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”预约合同与附解除条件、附终止期限的合同有相似性,但是最大的不同在于,附解除条件和附终止期限的合同已经是本约,只是约定了令合同失效的情形,与预约合同已经有本质上的区别,所以在实务当中,要特别注意区分是否是预约合同。

      二、预约合同公证的争议

      对于预约合同是否可以进行公证,目前学术界,实务界普遍分为两大不同的观点。支持和反对的人员势均力敌。

      反对的一派认为,在商品房买卖合同当中,订立预约合同多是由于卖方没有产权证,或者买方未有买方资格。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条对于不得转让的房产的情形予以了明确规定,其中第六项为“未依法登记领取权属证书的”,在不符合法规政策的情况下订立预约合同,本身就是规避法律的行为,我们再对合同真实性予以公证的行为则是不恰当的。

      支持的一派认为,我们仅是对预约合同的真实性予以证明,并不是依法律法规规定无效的合同,因而对此类合同进行公证属于正常业务范围。

      笔者更倾向于第二种理论。针对前文所谈到的,在实际办案当中,首先需要厘清预约与本约,预约仅是为将来正式订立合同而双方订立的一种契约,避免将本约当成预约进行公证,可以避免规避政策法规的嫌疑。虽然在法规政策之下,还不具备商品房交易的条件,但是政策法规并没有禁止双方根据自愿原则订立预约合同,预约合同区别于本约合同,并没有对合同的全部内容予以确定,只是订立了在今后条件成就之时,再与订立合同的意愿,与规避法规政策有本质上的区别。

      三、预约合同公证的风险

      预约合同公证虽然并不能对房屋权属有所确定,但是对于买卖双方当事人而言,对于本约的签订,有促进作用,在一定程度上起到作用,但是在实际办理过程当中,可能面临到的风险,笔者认为有以下几点:

      第一,不享有所有权。预约合同的订立,特别是如今更多的房产买卖预约合同,多是在买卖条件不具备的情形下订立,买方进行购买,只承担给付房屋价款义务,而不享有所有权,也就不具有物权排他性,产生纠纷可能性较大。

      第二,在卖方没有产权证的情况下,如果仅依据购房合同签订预约合同,则还可能存在的情况是,在不动产权证书或者房屋所有权证书拿到手后,房屋的位置、面积等方面发生变化,也会引发纠纷。

      第三,不可避免一房多卖。随着房价的升涨,面对可能得到的利益大幅度增长,卖方宁愿承担违约责任,也会产生将房屋另卖给他人的意愿,笔者在工作当中遇到了不少类似情形。

      第四,当事人误认为预约合同公证后,等同于有了产权过户的保证。由于不少当事人缺乏一定的法律知识,并且经中介或卖方说服后,会产生经过公证的预约合同对自己今后能真正取得房屋所有权有所保障的误解。

      四、预约合同公证的注意事项

      预约合同要进行公证,笔者认为公证员在实际工作当中精当做到认真审查,如实记录,向当事人双方讲明权利义务及可能产生的后果,具体而言,主要为以下几点:

      第一,认真审查合同条款,明确当事人提供的合同为预约合同而不是本约合同。预约合同当中,对违约条款应予以关注,审查双方当事人对违约情形是否予以约定,同时注意审查违约金的范围。如果在今后双方出现纠纷时,可以避免无效条款的出现,并且可以更好得保护双方当事人的合法权益,对双方当事人也起到更好的约束作用。

      第二,明确双方当事人的真实办证意图,并对可能产生的后果做充分说明。要与双方当事人充分沟通,认真分析双方当事人对今后订立本约是否有真实的意图。并且需要向当事人明确说明,预约合同公证仅对当事人双方签订合同的真实性予以证明,而不能保证最后本约的订立,以及房产所有权最后的归属问题。如果日后产生纠纷,甚至诉讼,经公证后的预约合同可作为对方违约的证据予以提交,而不必再收集其他证据。

      第三,谈话笔录制作详实。谈话笔录是办理公证时向当事人了解情况的一个真实记录,其中应当着重记录当事人的办证目的,告知当事人权利义务后其是否清楚的实际作用及法律后果,双方当事人对于违约责任是否清晰并达成一致意见。

      预约虽然在我国法律当中并没有准确定义,也没有专门法条进行解释规定,但是随着社会的发展,以及预约的增加,笔者相信预约最终一定会出现在我们的法律法规当中,公证员作为法律工作者,应当敢当先锋,不断探索创新,尽最大限度扮演公证的预防纠纷的角色。

 

      参考文献:

      (1)韩强:《论预约的效力与形态》,载《华东政法学院学报》。

      (2)王新、秦芳华:《论预约及其责任》,载《律师世界》

      (3)姜丛华、朱宁:《预约研究》


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